"EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente." FONTE: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
sábado, 29 de janeiro de 2011
quinta-feira, 27 de janeiro de 2011
Contrato de cheque especial não serve como título executivo, diz o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
"O contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente, usado na maioria das vezes na modalidade cheque especial, não possui força executiva. A decisão foi adotada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento a recurso especial interposto pelo Banco do Brasil contra decisão favorável a clientes que sofriam ação de execução.
Os clientes celebraram com o Banco do Brasil contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, deixando de honrar parte do compromisso. Em razão disso, foi celebrado posteriormente contrato de abertura de crédito fixo, para saldar a dívida anterior com a própria instituição. Em razão de novo inadimplemento, o banco ajuizou execução de título extrajudicial aparelhada apenas com o segundo instrumento firmado.
Os embargos à execução interpostos pelos clientes da instituição foram acolhidos, em grau de recurso, pela Justiça de Santa Catarina, que determinou a extinção da execução. O tribunal de origem entendeu que, em se tratando de renegociação de dívida anterior, sem ocorrência de novação, seria fundamental que a ação estivesse acompanhada dos documentos que originaram o débito. A execução foi extinta em razão da ausência de título executivo, fato este que impossibilitaria o devedor de questionar a legalidade dos encargos previstos no contrato original – os quais teriam gerado o débito executado.
O Banco do Brasil interpôs recurso especial alegando que a ação de execução teria sido baseada em contrato de abertura de crédito fixo e argumentando ser irrelevante se esse contrato consistiria ou não novação em relação ao contrato que originou a dívida. O banco sustentou também que, caso o documento apresentado se mostrasse incompleto para embasar o pedido, seria necessário aplicar o artigo 616 do Código de Processo Civil, que prevê a fixação do prazo de 10 dias para emendar a inicial de execução.
O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, considerou inviável a concessão de prazo para emendar a inicial, porque o acórdão recorrido entendeu que tal providência configuraria alteração da causa de pedir. Dessa forma, estaria configurado reexame de prova em recurso especial, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte. O relator considerou que nem mesmo a emenda teria condições de viabilizar a execução, já que os documentos faltantes seriam relativos a contrato de abertura de crédito e extratos bancários, os quais seriam documentos impróprios para aparelhar a execução.
Quanto à validade dos instrumentos apresentados na ação, o entendimento do relator foi de que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) não identificou, no contrato de abertura de crédito fixo apresentado, qualquer intenção de novar, ou seja, criar nova obrigação por meio da substituição e extinção da anterior. Dessa forma, o ministro entendeu que deve mesmo prevalecer como instrumento principal da ação o contrato de abertura de crédito rotativo, o qual foi celebrado anteriormente ao de abertura de crédito fixo e não constitui título executivo válido.
Em seu voto, o ministro entendeu que o contrato de abertura de crédito rotativo não configura em si uma obrigação assumida pelo consumidor. “Ao contrário, incorpora uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não”, afirmou. No entendimento do ministro, a ausência de executividade do contrato de abertura de crédito rotativo decorre do fato de que não há dívida líquida e certa quando da assinatura do contrato pelo consumidor, ocasião em que surge a obrigação para a instituição financeira de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente.
Dessa forma, diferentemente dos contratos de crédito fixo, em que o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e a liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo. Essas exigências, no entendimento do relator, também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, uma vez que não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor.
Os ministros da Quarta Turma do STJ acompanharam o entendimento do relator e negaram provimento ao recurso especial, considerando prevalecer a tese de que o contrato de abertura de crédito (em conta-corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo, no entanto, servir de início de prova para eventual ação monitória, como assinalado pelas súmulas 233 e 247 do STJ. O assunto pode vir a ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração no início do mês de janeiro." FONTE: HTTP://WWW.STJ.JUS.BR
Os clientes celebraram com o Banco do Brasil contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, deixando de honrar parte do compromisso. Em razão disso, foi celebrado posteriormente contrato de abertura de crédito fixo, para saldar a dívida anterior com a própria instituição. Em razão de novo inadimplemento, o banco ajuizou execução de título extrajudicial aparelhada apenas com o segundo instrumento firmado.
Os embargos à execução interpostos pelos clientes da instituição foram acolhidos, em grau de recurso, pela Justiça de Santa Catarina, que determinou a extinção da execução. O tribunal de origem entendeu que, em se tratando de renegociação de dívida anterior, sem ocorrência de novação, seria fundamental que a ação estivesse acompanhada dos documentos que originaram o débito. A execução foi extinta em razão da ausência de título executivo, fato este que impossibilitaria o devedor de questionar a legalidade dos encargos previstos no contrato original – os quais teriam gerado o débito executado.
O Banco do Brasil interpôs recurso especial alegando que a ação de execução teria sido baseada em contrato de abertura de crédito fixo e argumentando ser irrelevante se esse contrato consistiria ou não novação em relação ao contrato que originou a dívida. O banco sustentou também que, caso o documento apresentado se mostrasse incompleto para embasar o pedido, seria necessário aplicar o artigo 616 do Código de Processo Civil, que prevê a fixação do prazo de 10 dias para emendar a inicial de execução.
O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, considerou inviável a concessão de prazo para emendar a inicial, porque o acórdão recorrido entendeu que tal providência configuraria alteração da causa de pedir. Dessa forma, estaria configurado reexame de prova em recurso especial, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte. O relator considerou que nem mesmo a emenda teria condições de viabilizar a execução, já que os documentos faltantes seriam relativos a contrato de abertura de crédito e extratos bancários, os quais seriam documentos impróprios para aparelhar a execução.
Quanto à validade dos instrumentos apresentados na ação, o entendimento do relator foi de que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) não identificou, no contrato de abertura de crédito fixo apresentado, qualquer intenção de novar, ou seja, criar nova obrigação por meio da substituição e extinção da anterior. Dessa forma, o ministro entendeu que deve mesmo prevalecer como instrumento principal da ação o contrato de abertura de crédito rotativo, o qual foi celebrado anteriormente ao de abertura de crédito fixo e não constitui título executivo válido.
Em seu voto, o ministro entendeu que o contrato de abertura de crédito rotativo não configura em si uma obrigação assumida pelo consumidor. “Ao contrário, incorpora uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não”, afirmou. No entendimento do ministro, a ausência de executividade do contrato de abertura de crédito rotativo decorre do fato de que não há dívida líquida e certa quando da assinatura do contrato pelo consumidor, ocasião em que surge a obrigação para a instituição financeira de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente.
Dessa forma, diferentemente dos contratos de crédito fixo, em que o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e a liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo. Essas exigências, no entendimento do relator, também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, uma vez que não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor.
Os ministros da Quarta Turma do STJ acompanharam o entendimento do relator e negaram provimento ao recurso especial, considerando prevalecer a tese de que o contrato de abertura de crédito (em conta-corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo, no entanto, servir de início de prova para eventual ação monitória, como assinalado pelas súmulas 233 e 247 do STJ. O assunto pode vir a ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração no início do mês de janeiro." FONTE: HTTP://WWW.STJ.JUS.BR
segunda-feira, 24 de janeiro de 2011
IMPORTANTE MATÉRIA DO STJ SOBRE CELULAR
Em 20 anos no Brasil, celular foi parar nos tribunais e criou jurisprudência
"Em 20 anos no Brasil, celular foi parar nos tribunais e criou jurisprudência
"Em 20 anos no Brasil, celular foi parar nos tribunais e criou jurisprudência
O aparelho que facilita a vida de milhares de pessoas está comemorando 20 anos no Brasil. Vilão para alguns, mocinho para a maioria, o celular chegou com preços exorbitantes: só possuía o aparelho quem tinha boa condição financeira. Hoje, a tecnologia tornou-se tão barata que o celular virou brinde, dependendo do tipo de linha que o consumidor escolher. Está em todas as classes sociais e circula nas mãos de usuários de qualquer idade: de crianças a idosos.
Junto com a evolução das tecnologias e das novas modalidades de prestação de serviços surgiram os problemas. De acordo com o diretor do PROCON/DF, Oswaldo Morais, só nos últimos dez anos, milhares de reclamações chegaram até o órgão: não reconhecimento de certas ligações; cobrança indevida; serviços não solicitados; consumidor sem vínculo com a operadora, porém recebendo faturas; planos diferentes do contratado por telefone. No entanto, nem sempre o consumidor tem causa ganha em razão das leis. “Uma comissão de alto nível, presidida pelo ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), está instaurada no âmbito do Senado Federal para propor a revisão do Código do Consumidor”, ressaltou Morais.
Durante essas duas décadas, chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) recursos sobre os mais variados temas relacionados ao celular – ações sobre cobrança de impostos, abusos nos contratos com as operadoras, uso de créditos e até o porte do aparelho em presídios. É no STJ que se dá a palavra final sobre essas questões.
ICMS
Algumas empresas de telefonia cobravam o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no momento da habilitação da linha adquirida pelo consumidor. Em 2008, a Primeira Seção do STJ aprovou a Súmula 350 com o seguinte verbete: “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”.
Para as empresas telefônicas, a cobrança do imposto estava de acordo com o Convênio ICMS n. 69/98, que inclui na base de cálculo do ICMS devido e cobrado nas prestações de serviço de comunicação os valores cobrados pelo acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, como também os serviços suplementares e de facilidades adicionais, aplicados ao processo de comunicação, independentemente da denominação.
No julgamento de um recurso, o ministro Francisco Falcão, da Primeira Turma, ressaltou que, no ato da habilitação de linha do telefone móvel, não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão disponibilização do serviço, de modo a assegurar a possibilidade de usufruir o serviço de telecomunicação (RMS 11.368).
Noutro recurso, a ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma, assevera que deixou de existir a hipótese de incidência constante no Convênio ICMS 69/98, porque os serviços ali mencionados são apenas meios de viabilidade de acesso aos serviços de comunicação.
Para a ministra, a Lei n. 87/96 fez incidir o ICMS apenas sobre os serviços de comunicação (e de telecomunicações), o que não permite, pela tipicidade fechada de direito tributário, estendê-lo a serviços de preparação, como é o serviço de habilitação (Resp 710.774).
Furto ou perda
Em 2009, a Terceira Turma do STJ decidiu que, sendo comprovada a perda do celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, a empresa telefônica deve fornecer ao cliente, de forma gratuita, outro aparelho pelo restante do período de carência ou reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato.
A discussão se iniciou quando o Ministério Público (MP) do Rio de Janeiro ajuizou uma ação civil requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor naquela hipótese. O MP pediu também a devolução em dobro dos valores recebidos em decorrência do cancelamento do contrato, bem como indenização por danos materiais e morais causados aos consumidores.
O MP teve sucesso na primeira instância, mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) excluiu a restituição em dobro da multa, mantendo a forma simples. A apelação do MP foi provida, tendo o TJRJ considerado abusiva a multa cobrada.
No STJ, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, concluiu que é possível a revisão de contrato, já que a operadora vendeu o aparelho para o consumidor na expectativa de que ele usasse os serviços durante um tempo, e o consumidor se vê em condição de prejuízo por não poder utilizar o serviço. Neste caso, sendo fornecido outro aparelho ao cliente, ele deverá cumprir o contrato, sob pena de pagar a multa rescisória em seu valor integral. (Resp 1087783).
Validade dos créditos
Em 2009, os ministros da Primeira Turma do STJ rejeitaram recurso do Ministério Público Federal (MPF), que discutia a restrição do prazo de validade de 90 dias para o uso dos créditos adquiridos por cartões pré-pagos. Para o MPF, a cobrança ofenderia o princípio da retribuição/contraprestação.
O relator do processo, ministro Luiz Fux, entende que a ação civil não poderia ser reconhecida como uma ação referente a direitos disponíveis por tratar de interesses pessoais homogêneos. Ele afirmou que a admissão do recurso especial exige a demonstração das circunstâncias e fatores que se assemelham aos casos confrontados. (Resp 806304).
O Procon entende que o melhor para o consumidor é que não haja data de validade para utilização dos créditos pré-pagos de celular, em homenagem ao direito de escolha e ao princípio da boa-fé objetiva, consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Uso por presidiários
A partir de março de 2007, o porte de aparelho celular ou dos seus componentes dentro da cadeia passou a ser considerado falta grave, de acordo com a Lei n. 11.466/07, que alterou o artigo 50 da Lei de Execução Penal (LEP).
Essa foi a decisão da Quinta Turma do STJ quando concedeu habeas corpus para anular a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que anotou o porte de celular como falta grave na folha de antecedentes de um preso, em 2005, após uma revista.
De acordo com o relator do processo, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Lei n. 11.466/07 deve ser aplicada corretamente, por tratar de pena mais gravosa, e não pode retroagir em prejuízo do preso (HC 101262).
Em outro precedente, a ministra da Quinta Turma, Laurita Vaz, determinou que o presidiário que cumpria regime semi-aberto voltasse ao regime fechado após ser flagrado com dois chips de celular dentro da prisão. Para a relatora, ter um chip no presídio, acessório essencial ao funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto ter celular caracteriza falta grave. Segundo a ministra, permitir a entrada fracionada do celular seria estimular tentativas contrárias às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal.
Clonagem
Em 2010, a empresa de telefonia móvel Vivo S.A. viu confirmada a condenação para indenizar um consumidor do estado do Amazonas em R$ 7 mil. Ele teve clonado o número por falha na segurança da empresa. Essa decisão foi mantida pela Quarta Turma, que corrigiu o valor da reparação a partir do julgamento no STJ, ocorrido em junho.
Para o juiz de primeira instância, a empresa deve garantir segurança do serviço que coloca à disposição no mercado, e com isso arcar com os prejuízos inerentes ao risco de sua atividade. A indenização fixada em R$ 38 mil em primeiro grau foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM).
No STJ, o relator do processo (Resp 114.437), ministro Aldir Passarinho Junior, considerou o valor arbitrado elevado, já que, em casos semelhantes, a indenização fixada foi bem inferior. Por isso a Turma diminuiu a reparação para R$ 7 mil.
Transferência indevida
A empresa Telepisa Celular S/A teve de pagar indenização por dano moral e material a Geraldo dos Santos, do Piauí, por ter transferido linha telefônica e inscrito o nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, fato ocorrido em 2005 (Resp 696101).
A decisão foi da ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, que negou seguimento a recurso com o qual a empresa pretendia ver reconhecida a culpa exclusiva na produção do dano.
Após ver seu nome vinculado injustamente à lista de inadimplentes, Geraldo pediu reparação por danos morais e materiais por meio de ação de indenização. O Tribunal de Justiça do Piauí (TJPI) deu parcial provimento ao apelo, fixando os danos morais em R$ 5,2 mil e materiais em R$ 2,6 mil, valor igualado à dívida feita por terceiro e entendida pela empresa como sendo de Geraldo.
No STJ, a empresa alegou violação do artigo 14, parágrafo terceiro, do CDC por não ter o tribunal de origem reconhecido a culpa exclusiva de terceiro no evento danoso.
Para a relatora do processo, a empresa não conseguiu apontar o dispositivo de lei que teria sido violado pelo TJPI e a suposta violação do CDC. Afirmou a ministra que o foco da irresignação da Telepisa Celuar volta-se para o não conhecimento da culpa exclusiva de terceiro na produção do evento danoso. “Sendo cediço que o STJ em sede de recurso especial, toma em consideração os fatos tal como delineados no acórdão recorrido, suposta modificação do julgado importaria no reexame desse acervo, procedimento vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ”, considerou a ministra. FONTE: HTTP://WWW.STJ.JUS.BR
Junto com a evolução das tecnologias e das novas modalidades de prestação de serviços surgiram os problemas. De acordo com o diretor do PROCON/DF, Oswaldo Morais, só nos últimos dez anos, milhares de reclamações chegaram até o órgão: não reconhecimento de certas ligações; cobrança indevida; serviços não solicitados; consumidor sem vínculo com a operadora, porém recebendo faturas; planos diferentes do contratado por telefone. No entanto, nem sempre o consumidor tem causa ganha em razão das leis. “Uma comissão de alto nível, presidida pelo ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), está instaurada no âmbito do Senado Federal para propor a revisão do Código do Consumidor”, ressaltou Morais.
Durante essas duas décadas, chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) recursos sobre os mais variados temas relacionados ao celular – ações sobre cobrança de impostos, abusos nos contratos com as operadoras, uso de créditos e até o porte do aparelho em presídios. É no STJ que se dá a palavra final sobre essas questões.
ICMS
Algumas empresas de telefonia cobravam o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no momento da habilitação da linha adquirida pelo consumidor. Em 2008, a Primeira Seção do STJ aprovou a Súmula 350 com o seguinte verbete: “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”.
Para as empresas telefônicas, a cobrança do imposto estava de acordo com o Convênio ICMS n. 69/98, que inclui na base de cálculo do ICMS devido e cobrado nas prestações de serviço de comunicação os valores cobrados pelo acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, como também os serviços suplementares e de facilidades adicionais, aplicados ao processo de comunicação, independentemente da denominação.
No julgamento de um recurso, o ministro Francisco Falcão, da Primeira Turma, ressaltou que, no ato da habilitação de linha do telefone móvel, não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão disponibilização do serviço, de modo a assegurar a possibilidade de usufruir o serviço de telecomunicação (RMS 11.368).
Noutro recurso, a ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma, assevera que deixou de existir a hipótese de incidência constante no Convênio ICMS 69/98, porque os serviços ali mencionados são apenas meios de viabilidade de acesso aos serviços de comunicação.
Para a ministra, a Lei n. 87/96 fez incidir o ICMS apenas sobre os serviços de comunicação (e de telecomunicações), o que não permite, pela tipicidade fechada de direito tributário, estendê-lo a serviços de preparação, como é o serviço de habilitação (Resp 710.774).
Furto ou perda
Em 2009, a Terceira Turma do STJ decidiu que, sendo comprovada a perda do celular em decorrência de caso fortuito ou força maior, a empresa telefônica deve fornecer ao cliente, de forma gratuita, outro aparelho pelo restante do período de carência ou reduzir pela metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato.
A discussão se iniciou quando o Ministério Público (MP) do Rio de Janeiro ajuizou uma ação civil requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa, tarifa, taxa ou valor naquela hipótese. O MP pediu também a devolução em dobro dos valores recebidos em decorrência do cancelamento do contrato, bem como indenização por danos materiais e morais causados aos consumidores.
O MP teve sucesso na primeira instância, mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) excluiu a restituição em dobro da multa, mantendo a forma simples. A apelação do MP foi provida, tendo o TJRJ considerado abusiva a multa cobrada.
No STJ, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, concluiu que é possível a revisão de contrato, já que a operadora vendeu o aparelho para o consumidor na expectativa de que ele usasse os serviços durante um tempo, e o consumidor se vê em condição de prejuízo por não poder utilizar o serviço. Neste caso, sendo fornecido outro aparelho ao cliente, ele deverá cumprir o contrato, sob pena de pagar a multa rescisória em seu valor integral. (Resp 1087783).
Validade dos créditos
Em 2009, os ministros da Primeira Turma do STJ rejeitaram recurso do Ministério Público Federal (MPF), que discutia a restrição do prazo de validade de 90 dias para o uso dos créditos adquiridos por cartões pré-pagos. Para o MPF, a cobrança ofenderia o princípio da retribuição/contraprestação.
O relator do processo, ministro Luiz Fux, entende que a ação civil não poderia ser reconhecida como uma ação referente a direitos disponíveis por tratar de interesses pessoais homogêneos. Ele afirmou que a admissão do recurso especial exige a demonstração das circunstâncias e fatores que se assemelham aos casos confrontados. (Resp 806304).
O Procon entende que o melhor para o consumidor é que não haja data de validade para utilização dos créditos pré-pagos de celular, em homenagem ao direito de escolha e ao princípio da boa-fé objetiva, consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Uso por presidiários
A partir de março de 2007, o porte de aparelho celular ou dos seus componentes dentro da cadeia passou a ser considerado falta grave, de acordo com a Lei n. 11.466/07, que alterou o artigo 50 da Lei de Execução Penal (LEP).
Essa foi a decisão da Quinta Turma do STJ quando concedeu habeas corpus para anular a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que anotou o porte de celular como falta grave na folha de antecedentes de um preso, em 2005, após uma revista.
De acordo com o relator do processo, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Lei n. 11.466/07 deve ser aplicada corretamente, por tratar de pena mais gravosa, e não pode retroagir em prejuízo do preso (HC 101262).
Em outro precedente, a ministra da Quinta Turma, Laurita Vaz, determinou que o presidiário que cumpria regime semi-aberto voltasse ao regime fechado após ser flagrado com dois chips de celular dentro da prisão. Para a relatora, ter um chip no presídio, acessório essencial ao funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto ter celular caracteriza falta grave. Segundo a ministra, permitir a entrada fracionada do celular seria estimular tentativas contrárias às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal.
Clonagem
Em 2010, a empresa de telefonia móvel Vivo S.A. viu confirmada a condenação para indenizar um consumidor do estado do Amazonas em R$ 7 mil. Ele teve clonado o número por falha na segurança da empresa. Essa decisão foi mantida pela Quarta Turma, que corrigiu o valor da reparação a partir do julgamento no STJ, ocorrido em junho.
Para o juiz de primeira instância, a empresa deve garantir segurança do serviço que coloca à disposição no mercado, e com isso arcar com os prejuízos inerentes ao risco de sua atividade. A indenização fixada em R$ 38 mil em primeiro grau foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM).
No STJ, o relator do processo (Resp 114.437), ministro Aldir Passarinho Junior, considerou o valor arbitrado elevado, já que, em casos semelhantes, a indenização fixada foi bem inferior. Por isso a Turma diminuiu a reparação para R$ 7 mil.
Transferência indevida
A empresa Telepisa Celular S/A teve de pagar indenização por dano moral e material a Geraldo dos Santos, do Piauí, por ter transferido linha telefônica e inscrito o nome do consumidor em cadastro de inadimplentes, fato ocorrido em 2005 (Resp 696101).
A decisão foi da ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, que negou seguimento a recurso com o qual a empresa pretendia ver reconhecida a culpa exclusiva na produção do dano.
Após ver seu nome vinculado injustamente à lista de inadimplentes, Geraldo pediu reparação por danos morais e materiais por meio de ação de indenização. O Tribunal de Justiça do Piauí (TJPI) deu parcial provimento ao apelo, fixando os danos morais em R$ 5,2 mil e materiais em R$ 2,6 mil, valor igualado à dívida feita por terceiro e entendida pela empresa como sendo de Geraldo.
No STJ, a empresa alegou violação do artigo 14, parágrafo terceiro, do CDC por não ter o tribunal de origem reconhecido a culpa exclusiva de terceiro no evento danoso.
Para a relatora do processo, a empresa não conseguiu apontar o dispositivo de lei que teria sido violado pelo TJPI e a suposta violação do CDC. Afirmou a ministra que o foco da irresignação da Telepisa Celuar volta-se para o não conhecimento da culpa exclusiva de terceiro na produção do evento danoso. “Sendo cediço que o STJ em sede de recurso especial, toma em consideração os fatos tal como delineados no acórdão recorrido, suposta modificação do julgado importaria no reexame desse acervo, procedimento vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ”, considerou a ministra. FONTE: HTTP://WWW.STJ.JUS.BR
sábado, 22 de janeiro de 2011
O ESTATUDO DO SERVIDOR DE MOSSORÓ
A propósito do que vinha falando sobre Servidor Público, é importante informar que o Estatuto antigo do servidor publico de Mossoró é instrumento legal, cujo problema se dá pelo fato de que não foi publicado no diário oficial do Estado, já que à época de sua promulgação pela Câmara Municipal não havia Diário Oficial no Município. E agora? Nos próximos dia posso dar detalhes.
sexta-feira, 21 de janeiro de 2011
STF e STJ DECISÕES CONTRÁRIAS SOBRE SERVIDORES PÚBLICOS
Em relação a decisão citada anteriormente sobre servidor público pelo STF, lembro que o STJ tem uma decisão em sentido contrário, com fundamento no princípio da segurança Jurídica. Não obstante isso, é importante lembrar que a última decisão é da mais alta Corte em matéria Constitucional.
Plenário mantém exigência de concurso público para titular de cartório
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Mandado de Segurança (MS) 28279, ajuizado contra decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por Euclides Coutinho, efetivado como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do Sul em 1994, sem concurso público. No entendimento majoritário, a Constituição Federal atual exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade notarial e de registro.
O processo pedia a anulação de decisão do Conselho Nacional de Justiça que declarou a vacância das serventias dos serviços notariais e de registro cujos atuais responsáveis não tenham sido investidos por meio de concurso público de provas e títulos específico para a outorga de delegações de notas e de registro, conforme a CF/88, “excepcionando-se apenas os substitutos efetivados com base no art. 208 da CF/67, quando observados o período de cinco anos de substituição e a vacância da unidade em momento anterior à promulgação da CF/88”.
Segundo os advogados da ação, Euclides Coutinho foi efetivado, sem concurso público, como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do Sul pelo Decreto Judiciário nº 3/1994 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, devido ao fato de ter ocorrido a vacância dessa serventia em 1993. Alegava a ocorrência da decadência administrativa prevista no artigo 54 da Lei 9.784/99. Argumentava, ainda, que sua efetivação se deu em momento anterior à vigência da Lei 8.935/94, que regulamentou o parágrafo 3º do art. 236 da Constituição Federal. Dessa forma concluiu pela existência de afronta ao princípio da segurança jurídica, dado que a decisão impugnada teria restringido a sua legítima expectativa, em decorrência de longo período de tempo na condição de titular da mencionada serventia extrajudicial.
Segundo a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, “é pacífico no âmbito do STF o entendimento de que não há direito adquirido do substituto que preencha os requisitos do artigo 208 da Constituição passada, à investidura na titularidade de cartório quando esta vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois essa, no seu artigo 236, parágrafo 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade notarial e de registro”. A ministra frisou ainda que a vacância da serventia se deu em 1993 e a efetivação, sem concurso público, foi feita pelo Decreto Judiciário nº 3/1994. Ela foi acompanhada em seu voto pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto.
Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, que concediam o pedido ao argumento da decadência do prazo para alterar o ato administrativo, já que se passaram, no caso concreto, 15 anos. Para o ministro Marco Aurélio, o CNJ “atuou passados 15 anos da efetividade”, quando o que está previsto na Lei 9.874/99, que revela a perda do direito de Administração Pública rever atos passados, são cinco anos.
“Tendo em vista as circunstâncias específicas do caso, em que a investidura se prolonga no tempo por 15 anos”, o ministro Celso de Mello entendeu pela desconstituição do ato administrativo emanado pelo CNJ, acompanhando a divergência aberta pelo voto do ministro Marco Aurélio. No mesmo sentido votou o ministro Cezar Peluso. “Não temos dúvida de que tanto o Tribunal de Contas da União (TCU) como o CNJ são órgãos administrativos e, portanto, suas atribuições são claramente administrativas.”
Afirmou também que pelo artigo 54 pela Lei 9.784/99, o próprio estado se limitou quanto à desconstituição de situações consolidadas, salvo comprovada a má-fé. "De má-fé não se cogitou no caso e, como essa norma nada tem de inconstitucional, ela se aplica tanto ao TCU como ao CNJ, por força do parágrafo 1º, do art. 1º da própria lei, que diz que os preceitos desta lei também se aplicam aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.”
KK/AL
Processos relacionados
MS 28279
FONTE: STF
DURA LEX SED LEX
Acho que nem sempre é como está escrito no vetusto brocardo latino: A LEI É DURA MAIS É LEI, sempre digo o contrário DURA LEX "MOLE LEX", dependendo da interpretação. A questão da segurança jurídica é um grande desejo da população brasileira. Eu tenho apenas fome e sede de justiça e acredito nas palavra do MESTRE JESUS: Felizes os os que têm fome e sede de justiça porque serã saciados.
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